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判决银行败诉的三把法律钥匙

文章来源:吴金利律师事务所;作者:吴金利;时间:2017-10-23 11:06

判决银行败诉的三把法律钥匙——对青岛中级法院一份判决的评析
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社会纷繁复杂,矛盾风生水起。解决矛盾需要人们的智慧,解决复杂、疑难的矛盾,则需要人们非凡的智慧!——题记
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日前,bet36体育在线源码_bet36正规网站_bet36体育在线真的吗代理的银行客户状告平安银行黄金(T+D)理财侵权纠纷一案,经过青岛市南区法院和青岛市中级人民法院四次独立审判程序[1],青岛市中级人民法院以金融客户胜诉、银行败诉的结果做出终审判决[2]。仔细研读判决书,琢磨了二审法院终审判决的闪光点。笔者认为,青岛市中级人民法院使用了三把法律钥匙,从根本上破解了这起金融纠纷,今将分析写出,以弘扬公平、正义之精神。


案情简述
章云青(化名)是平安银行南京路支行的VIP客户,银行为其指定的客户经理是理财部的李颖(化名)。李颖向章云青推荐新的“聚金宝”理财产品(本质指的就是黄金T+D),保本保收益,没有风险,最低年化收益率为5%,超过部分的盈利,按照一定比例分成,具体由银行的居间商操盘。因为是信得过的银行理财经理推荐,又保本保收益,章云青就同意试作这种理财产品,但是提出条件必须半年结束,所动用的资金是孩子出国留学的费用,半年后孩子出国使用该款。
2011年5月11日在银行办理手续。章云青坐在李颖银行柜台办公电脑背面,与李颖对面,李颖在办公电脑操作。通过电脑,李颖完成了章云青与平安银行的开户手续,和资金100万元的转入手续,李颖又代为设置了“123123”的交易密码,账户处于适宜交易状态。李颖又拿出事先备好的格式文本《委托理财协议书》,李颖在格式文本的空白处,填写完毕,协议要求章云青不得自行交易,不得更改密码。然后李颖让章云青完成签名。
上述过程中,李颖没有向客户书面揭示风险、没有与客户签署书面交易代理协议书,根据上海黄金交易所规则,银行是必须要做到的。另外规则也明确禁止银行代理客户从事黄金T+D交易,不得进行任何形式的保本保收益承诺。
到2011年4月底,平安银行南京路支行已经有某甲、某乙、某丙已经损失严重,某乙、某丙达到了百分之七十以上,某甲损失达到百分之八十以上。对推介的这款理财业务的高风险性,李颖已经知道、至少应当知道。因为该行理财部经理一共有二人,分别是正副经理,且这些客户此时已经开始找银行讨说法了。
2011年9月,章云青该黄金T+D交易账户中原有的100万仅剩下了1万元!章多次找银行维权未果。
2012年章云青以平安银行隐瞒事实真相,误导原告做出错误判断,并被控制情况下,发生巨额财产损失为事实,状告平安银行侵害自己的合法权益,主张所遭受的损失,应当由平安银行来承担。
第一把钥匙:正确认定基础法律事实——职务行为
1、提出问题
银行的行为都是通过银行职员完成,所以银行行为表现为银行职员行为。但是银行职员行为不都是银行行为,只有职务行为和构成表见代理的行为,银行才承担责任[3]。李颖的行为,是否职务行为?不同的答案将导致截然不同的两种案件结果。
基于同样的事实和证据,原审青岛市南区法院认定李颖的行为不是职务行为。而本案中级人民法院则论证李颖行为属于职务行为。
2、青岛中级人民法院人民法院认定李颖的行为是职务行为的逻辑着眼点
(1)通过身份关系和职责内容认定代理关系存在
争议的黄金T+D理财业务发生在2011年,平安银行承认2011年李颖是其理财经理,负责推荐银行理财产品,并称“向客户推荐黄金T+D是他们的职务内容,还称其对理财经理考核交易量,希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T+D”。
(2)李颖对章云青推荐的黄金T+D就是银行聚金宝交易的一个品种。该交易品种是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。为章云青开通贵金属交易账户以买卖黄金T+D,是李颖的本职工作。
(3)李颖的上述行为发生在其工作场所南京路支行营业场所。
(4)李颖的上述行为发生在其正常工作时间。
根据上述四方面事实的集中分析,一个正常的人会深信李颖的行为就是为银行利益而实施的行为,而一个法律专业人员更会内心确信李颖的行为就是履行平安银行的职务的行为。
3、基本评价
(1)职务行为虽然是一个重要的法律概念,但是我国法律和司法解释至今仍然没有精准的定义来确定它的内涵和外延。
依据学理解释,职务行为通常是指工作人员行使职务的行为,是履行职责的活动,与工作人员的个人行为相对应。根据该解释,在司法实践中,难以准确认定职务行为和非职务行为。非高手不能明辨是非,定纷止争!
(2)我国现有的与了解和适用职务行为有关的法律性规定包括:
《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”
《侵权责任法》第三十四条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。”
(3)前述两类法律文件总计五个条文的规定,都是关于职务行为责任承担的。其全部内容,能够归类属于职务行为这个概念内涵的,就是企业的工作人员执行职务的行为。其他的内容基本属于职务行为概念的外延部分。实践中,根据职务行为这一概念的内涵,要精准地认定某一行为属于职务行为或者非职务行为,有时还是有难度的。
(4)本案中,青岛市中级人民法院认定职务行为的思维方式是值得提倡的。根据本判例,他们紧紧围绕职务行为的内涵本质,创造性地寻找反映概念内涵的相关确定性事实,当这些事实和内容能够串联成证据链条时,那职务行为的本质也就自然确信于心中,职务行为的结论也就自然形成了。如此所得出的结论无论是行内还是行外人,必会心服口服。
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第二把钥匙——排除网银使用协议这枚“障眼枝叶”
青岛市市南区法院判决原告败诉,不认定李颖行为为职务行为的一个重要原因,是利用了原被告之间存在的网银使用协议。章云青和平安银行的网银使用协议约定,凡是章云青使用网银登录账户、使用密码进行的一切行为都将视为章云青本人的行为。而本案涉及的黄金T+D开户、与平安银行网上签署贵金属买卖代理协议、打入资金和交易都是通过章云青的网上银行账户进行。根据网银使用协议,李颖的行为应当视为对章云青的代理行为,因此银行没有过错,章云青应当对理财损失后果承担责任。一叶障目不见泰山,市南区法院遂判决原告败诉。
青岛市市南区人民法院错在将原被告中间的网银使用协议绝对化。在一般情况下,根据网银服务协议,用网银账户、密码登录网银的行为应视为网银账户所有人的行为。但同时,银行作为网银服务的提供者、网银服务协议的一方,负有不为自己的利益使用客户网银账户及密码的默示担保义务。本案中有证据证明使用章云青网银账户、密码登录网银的并不是章云青,而是正在履行职务的银行理财经理,且其目的是为了银行的利益。在这种情况下,李颖用客户网银账号、密码登录并进行的一系列操作不能视为是客户的行为而应视为是银行的行为。因此理财经理在银行贵金属客户签约和交易终端所看到的所谓风险揭示内容,以及银行与客户之间贵金属交易代理协议的内容,以及从事的相关行为,就不能根据网银使用协议视为章云青已经看到了、理解了并且操作了。这种理由重一审时,章云青的代理人已经向法庭书面陈述过,可惜重一审法院没能采纳。
二审法院发现了原审法院将网银使用协议使用绝对化的错误。由于章云青代理人在上诉状、庭审和代理词中反复就这个问题进行了论述,所以青岛市中级人民法院在判决书中直接排除网银使用协议这枚漂亮的“障眼树叶”,直接以李颖自认她利用原告的网银账户、利用原告提供的网银登录密码,为原告开立账户、网上签署协议、拨付资金、设立交易密码并将交易密码告诉他人使用的事实,认定李颖的行为为银行职务行为。二审法院判决,在纠正网银使用协议被重一审判决错误使用的问题上,无只言片语解释。笔者以为这是出于对原审法官的善意保护吧!因此可见,不为国内学者熟知的“谦抑原则”,已经成为二审法官的思维准则!

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第三把钥匙——发现规则,将《消法》[4]适用于金融服务纠纷
1、发现规则是法官处理疑难杂症时的必要工作。
排解社会矛盾,公正处理纠纷,需要法律准则和法学基础理论。由于法律文件汗牛充栋,社会变化日新月异,寻找规则解决纠纷、矛盾,成为资深法官解决“疑难杂症”的一项重要工作。
2、寻找、发现最合适规则——《消费者权益保护法》
解决本案纠纷的法律根据,首先进入脑海的通常是商业银行法,银行个人理财规范,民法通则,合同法,侵权责任法。但是仅有这些是不完善的。由于此类案件在全国尚无前例可循,因为纠纷的新颖性和边缘性,很难找到直接针对本案纠纷的法条来加以适用。
也许大家容易想到,黄金T+D交易的规则应当是可以作为定纷止争的依据的。正如银行代理律师所言,黄金T+D交易规则,本身不是法规,连规章都不是,所以这些规则直接用作解决纠纷的依据存在一定的缺陷。但是这些规则确实构成上海黄金交易所市场秩序的基础,它明确了银行一方作为黄金交易的会员,在个人客户入市交易上的代理权的专有性、以及代理行为实施过程中必须遵守的义务、责任。或许基于与其代理律师同样的认识,平安银行根本不把金交所规则当回事,实践中存在严重违反交易所规则的行为。解决本案纠纷,是否使用这些规则、如何使用这些规则,是很见法学功底的。市南区人民法院两次、三个合议庭[5]审判本案纠纷,对交易所的市场规则都没有给予起码的重视。深为遗憾!青岛市中级人民法院则使用了这些规则,他们是将这些规则作为市场交易规则来对待的,相信,又通过规则对市场主体保护金融消费者义务的内容,他们发现了《消费者权益保护法》适用的必然性和正当性[6]。法院认为平安银行侵害了章云青的“交易知情权、自主选择服务权、交易安全权”。
3、基本评价
发现规范、鉴别规范,正确适用规范,定纷止争,是法官的核心任务。适用《消费者权益保护法》解决理财纠纷,等于将百姓的金融理财行为归类于《消法》第二条的“生活需要”。青岛市中院此举,开创了人民法院审理金融理财案件适用《消法》的先河。而我们认为是完全正确的!
(1)金融理财纠纷属于《消法》第二条规定的适用范围。《消法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”虽然该法颁布于1993年,文字上也没有明确包括金融消费关系,但是根据立法本意、根据百姓金融理财生活实践,金融理财本质上是“为个人或者家庭财产保值增值的需要”,而这从生活逻辑和法律逻辑上,又上属于《消法》第二条的“为了生活消费需要”的属概念,这毋容置疑!
(2)立法专家、官员认为“为家庭的金融理财”包含于“为生活消费需要”。全国人大办公厅在2013年10月举行的“全国人大就消费者权益保护法修正案草案审议情况举行发布会”上,全国人大常委会法工委民法室副主任,《消法》修订主要负责人之一,杜涛回答记者提问时明确:对1993年《消法》第二条,消法的调整范围没有改变。立法者们“认为从消法实施情况来看,我们的‘生活消费需要’的界定是从消费活动的性质出发作出的,总体上来看是比较科学的。”??“为生活消费需要”还是“为生产经营需要”的判断标准是“市场交易活动只要是提供商品或者服务的这一方,从事的是市场经营活动,购买商品或接受服务的这一方是为了个人或者家庭的需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动的需要来购买使用商品或接受服务。只要符合这个标准,都应该是消费者权益保护法的适用范围。”“至于你的问题中提到一些具体的领域,我感觉‘为了生活消费需要’,也包括为了个人或者家庭财产保值增值的需要。”
(3)上海黄金交易所将包括会员银行在内的会员单位与客户之间的关系界定为“金融消费关系”。金交所2009年1月16日《延期交收交易规则》和《现货交易规则》《违规违约处理办法》已经套用《消法》规定,将保证消费者的“1客户身份不被滥用,2客户对黄金T+D产品及银行提供的代理服务的知情权、3客户自由选择权、4公平交易权,和5财产安全不受侵害”规定为会员银行及其工作人员叙做业务过程中的必须严格履行的义务。金交所规则本身已经确定客户和会员的关系是“金融消费关系”。
(4)2010年3月15日公布的《中国银行业公平对待消费者自律公约》则对银行与客户的这种关系明确为银行与消费者的关系,并且明确了会员银行对消费者的知情权、选择权、信息安全权等权利的保障义务。
(5)2012年9月人民银行和银监会分别设立局级单位“金融消费者保护局”,于2013年5月7日分别颁发《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》(试行)、于2013年8月30日银监会发布《银行业消费者权益保护工作指引》。
所以,本案纠纷适用《消法》规定来调整毫无疑问是正确的。因此,《消法》第二章设定的消费者的财产安全权、知情权、自主选择服务和商品权、公平交易权、信息安全权和依法获得赔偿权,对作为金融消费者的原告而言,在与平安银行的理财服务纠纷中,有权以此法律规定作为维权的权利来源;因此,《消法》第三章为经营者设定的“恪守社会公德,诚信经营,保障消费者的合法权益;不得设定不公平、不合理的交易条件,不得强制交易”义务、“保证服务符合原告财产安全”义务、提供服务真实信息的义务、“不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”的义务,平安银行及其理财经理李颖应当履行。



最后的话。
每一份判决,都凝聚着法官们大量的心血和劳动。希望以后能经历更多这样说理充分、逻辑严谨、适用法律精准、令人心服口服的法律文书。也希望以后有更多像吴金利、唐琳群二位这样的律师,拥有扎实的法律功底和忘我的敬业精神,能为弱者仗义执言、锲而不舍,使正义得到彰显,使公平成为现实。




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[1]??本案经历了一审、二审、重一审、二审四次独立审判程序,历时五年有余。青岛市市南区法院审委会进行了案件审判结果的最后把关决定,青岛市中级人民法院审委会对案件结论依法进行了听证决定。
[2]??本案案号为(2016)鲁02民终2169号。
[3]??表见代理问题,不在本文的范围内,故不涉及;职务行为之外,银行承担责任的其他问题,已非本文范围,故本文已不涉及;职务行为通常分为法定代表人的职务行为和普通企业工作人员的职务行为两种,对于法定代表人的职务行为,大家认识几乎没有偏差,所以本文也不涉及。
[4]??《消法》即《中华人民共和国消费者权益保护法》。下文皆同此。
[5]??本案属于系列案件中的一个,与此相同的案件还有四个。本文只是取其中之一为例而论。
[6]??《消费者权益保护法》颁布于1993年,长期以来,各级法院、仲裁机构和广大律师都没有适用该法来解决金融消费者与银行之间理财纠纷的先例或者经历。故有寻找并适用《消法》规则之论。
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